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Acuerdos entre Competidores Comerciales ¿Son Anticompetitivos?

Ingrid Michelle Ortiz
May, 2018

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En Guatemala aún no existe una ley de competencia y las únicas regulaciones vigentes sobre la materia son muy pocas, genéricas y se encuentran dispersas principalmente en:

  1. La Constitución Política de la República de Guatemala que contempla la prohibición a los monopolios, y
  2. En el Código de Comercio, el cual contempla en 7 artículos algunas disposiciones referidas únicamente a los monopolios y a la competencia desleal.

En ese orden de ideas, es claro que a diferencia de las demás legislaciones latinoamericanas y por supuesto, europeas y estadounidenses, en Guatemala no contamos por ejemplo, con una autoridad máxima que vele por el respeto y promoción de la libre competencia, así como tampoco contamos con juzgados especializados en la materia y menos contamos con una legislación que indique qué actitudes se consideran anti competitivas, por qué razones y cuáles son las sanciones, por mencionar algunos ejemplos.

A pesar de no contar aún con un parámetro legal al respecto, es recomendable iniciar cambios en la política empresarial referida a la comercialización de los bienes o servicios que se ofrecen al público y a las relaciones inter empresariales, pues esto servirá para que en el momento en que se apruebe la ley de protección a la libre competencia y entre en vigencia, el período transitorio de adaptación no implique una alteración sustancial de lo que acostumbradamente se practica en las empresas y no se encuentren frente a un grupo de prácticas, por demás, anti competitivas.

 

 

Doctrinaria y jurisprudencialmente, se ha considerado de manera unificada en los países con las mejores legislaciones sobre la libre competencia, como la Unión Europea, los Estados Unidos de América, Canadá y Chile, que existen principalmente dos categorías de acuerdos anticompetitivos.

 

1. La primera, también llamada práctica de explotación, es la que se basa en una cooperación entre empresas rivales, con el objeto de fijar precios, repartir mercados, limitar la producción o boicotear a un tercero también competidor. Estos acuerdos buscan imponerle condiciones y precios de monopolio al consumidor y entre ellos generalmente se encuentran los carteles, cuyos miembros tendrán que ponerse de acuerdo acerca de la distribución del mercado entre ellos mismos, a fin de que cada nuevo “monopolista” (porque le será asignada un área del mercado en específico) tiene garantizada su participación en el mercado.  Para que exista un cártel, solamente es necesario que el número de empresas que participan en él, sean capaces de alcanzar como grupo, un poder de mercado suficiente para afectarlo.  

 

2. La segunda, también llamada práctica excluyente, se refiere a los acuerdos utilizados para impedir el ingreso de un nuevo competidor al mercado o para forzar la salida de uno actualmente existente, por ejemplo mediante la creación de barreras de entrada al mercado.

 

Existen a su vez dos perspectivas para establecer un balance adecuado entre la necesidad de hacer prevalecer la eficiencia económica y la regulación del comportamiento restrictivo de la competencia.

  1. La primera, basada en que existen prácticas que son consideradas como incapaces de aportar eficiencia económica, en virtud de su naturaleza per se restrictiva, porque no admiten prueba en contrario, lo cual hace obligatorio que sean prohibidas automáticamente, por el mero hecho de existir.– Entre éstas se pueden mencionar los acuerdos horizontales (entre competidores directos) de precios.
  2. La segunda, se refiere a las prácticas que requieren ser examinadas en el contexto que se ejecutan, teniendo presente la eficiencia económica que aportan en el mediano o largo plazo. Estas prácticas son sometidas a una regla de la razón, es decir que admiten prueba en contrario.

    – Entre estos se pueden mencionar por ejemplo, los acuerdos o contratos de exclusividad, siempre que existan motivos razonables y justificados.

 

Atendiendo a lo anterior, se puede concluir que para saber qué acuerdos serán anti competitivos en Guatemala, es necesario que éstos estén establecidos en la legislación vigente. Sin embargo, atendiendo a que Guatemala es el único país latinoamericano sin una ley de protección a la libre competencia, el futuro legislativo es claro y la necesidad de contar con una ley en la materia es evidente.

 

Por lo tanto y para responder a la pregunta inicial, es recomendable atender a lo que el Derecho comparado ha regulado y comprender que en la mayoría de estos países, los acuerdos entre competidores que tienen por objeto fijar precios, asignar cuotas de mercado, volúmenes de venta o territorios de comercialización específicos, pueden ser considerados como anti competitivos per se, es decir por el solo hecho de existir y sin la posibilidad de probar en contrario.

 

Por el otro lado, existen acuerdos que pueden no ser considerados anticompetitivos, lo cual dependerá del análisis que se haga sobre las circunstancias propias y el contexto respectivo en las que dicho acuerdo fue propiciado, situación que admitirá prueba en contrario y principalmente ésta se basará en la justificación razonable de dicho acuerdo, en virtud de generar eficiencia económica en el mercado, al menos en un largo plazo.

Se debe atender a dichos criterios, pues podría ocurrir que con la entrada en vigencia de la ley respectiva, muchos acuerdos vigentes tengan la característica de ser anti competitivos y pese a la prohibición de retroactividad legislativa, éstos continúen produciendo sus efectos en el mercado y dichas prácticas sí puedan ser sancionadas.

Referencias utilizadas:

  • Baquero, I. S. (s.f.). Los Pactos de Exclusividad en el Derecho Colombiano. Colombia.
  • Chile, C. N. (1973). Decreto Ley 211. Santiago, Chile.
  • UNCTAD, C. d. (2004). Manual para la formulación y aplicación de las leyes de competencia. Nueva York: Naciones Unidas.

 

Lic. Ingrid Michelle Ortiz
Departamento de Litigio Civil – Alegalis (LEGIC Guatemala)
Email: iortiz@alegalis.com

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