Juan Antonio Mazariegos Puertas

Ciudad de Guatemala, diez (10) de abril del dos mil veinticuatro (2024)

 La corrupción es más odiada que el robo; pero no depende de ninguna pérdida financiera y no requiere una víctima inmediata. La corrupción de un funcionario estatal mediante soborno es sinónimo de los crímenes más atroces porque puede causar un enorme daño económico; y sus víctimas a largo plazo son incontables (…) un contrato estatal obtenido mediante el soborno de un funcionario estatal es legalmente inaplicable, siendo un agravio a la conciencia pública.

–Tribunal Arbitral de World Duty Free Co. Ltd. v. The Republic of Kenya (Traducción propia)

En el año dos mil veintiuno (2021) fue firmado entre el estado de Guatemala, por medio del Ministerio de Salud y Previsión Social, y la entidad Limited Liability Company “Human Vaccine”, una compañía rusa, el contrato de suministro para que el estado guatemalteco se le supliera de vacunas Sputnik V, utilizadas para combatir la pandemia de COVID 19.

En estas últimas semanas han estado circulando por los periódicos del país diversas opiniones respecto a la validez, o existencia para los colegas guatemaltecos, de este contrato. La razón por la cual ahora se cuestiona su existencia se deriva de señalamientos de corrupción en la procuración del mismo.[1] A su vez, extractos del acuerdo se han podido encontrar dentro de plataformas sociales tal y como X o Facebook.

Entre estas revelaciones hemos podido observar que la clausula doce (12) del contrato hace referencia a tres (3) puntos sumamente interesantes. Primero, las partes se someten a arbitraje internacional bajo las reglas del Singapore Interantional Arbitration Center. Segundo, la ley aplicable al contrato es la ley de Inglaterra y Gales. Por último, el lugar del arbitraje será Singapur.

Muchos guatemalteco ya están presionando al Ministerio Público para que presente la denuncia correspondiente en tribunales nacionales y así anular el contrato, sin embargo, es cuestionable que esta vía en verdad traiga una solución satisfactoria. Aún y si efectivamente un juez en materia penal determinase la existencia de corrupción y anulase el contrato ¿Qué efectos tendría esta sentencia para poder recuperar parte del dinero transaccionado en este caso? Después de todo, estamos hablando de un compañía de Rusia sin posesiones en la República de Guatemala.

Este artículo no busca hacer una evaluación respecto a los alegatos de corrupción que ahora se están ventilando dentro del estado guatemalteco, ni tampoco evaluará la capacidad de las partes para suscribir el contrato de suministro. Única y exclusivamente se evaluará si la cláusula arbitral dentro del contrato de suministro de vacunas Sputnik es válida o no bajo la normativa aplicable y, si vincula al estado guatemalteco para la resolución del presente conflicto.

Análisis de la Clausula Arbitral

Tal y como se hacía mención en el apartado anterior, el contrato firmado entre Limited Liability Company “Human Vaccine” y el Ministerio de Salud y Previsión Social de la República de Guatemala contiene en su clausula doce (12) el derecho aplicable para el contrato y la forma en la cual se resolverá cualquier disputa que surja del mismo. Lo siguiente es una traducción propia de la clausula arbitral:

12. DERECHO APLICABLE Y RESOLUCIÓN DE DISPUTAS

12.1. Este acuerdo será regido e interpretado de conformidad con las leyes de Inglaterra y Gales, excluyendo su normativa de derecho internacional privado.

12.2. Las partes están de acuerdo que la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías Internacionales no será aplicable al contrato ni a ninguna de sus especificaciones.

12.3. Cualquier disputa que surja de o en conexión con este contrato, incluyendo cualquier cuestión sobre su existencia, validez o terminación, será remitida y finalmente resuelta por arbitraje administrado por el Centro Internacional de Arbitraje de Singapur («SIAC») de acuerdo con las Reglas de Arbitraje del Centro Internacional de Arbitraje de Singapur («Reglas del SIAC») vigentes en ese momento, las cuales se considerarán incorporadas por referencia en esta cláusula.

12.4. El tribunal arbitral estará compuesto por tres árbitros. El lugar del arbitraje será Singapur. El lenguaje del arbitraje será el inglés. El laudo arbitral será considerado como definitivo para las partes.

Existen varias cosas relevantes para mencionar dentro este articulado por lo cual se seguirá el mismo orden que el establecido dentro de la propia clausula arbitral.

Primero, la normativa aplicable al contrato es la de Inglaterra y Gales, a excepción de su normativa de derecho internacional privado.

Es común que en los contratos comerciales internacionales se elijan las leyes de un país neutro para que estas sean las que apliquen al contrato. Cuando las partes están discutiendo que país escoger se suelen evaluar varios aspectos, tal y como la estabilidad de su legislación y el desarrollo jurisprudencial y doctrinario de sus instituciones legales. En este sentido, Inglaterra y Gales son una buena elección para conseguir estos elementos. La razón por la cual se excluye del contrato las “normas del derecho internacional privado” es porque estas normas son las utilizadas para solucionar el problema de envío y reenvío que se suelen dar en la resolución transfronteriza de controversias.

Para decirlo de otra manera, el derecho internacional privado es el que decide que corte va a ser la competente, y que derecho va a aplicar, para conocer de una controversia cuando mas de un estado podría tener jurisdicción sobre esta. Para dar un ejemplo, si un guatemalteco y un hondureño firmasen un contrato de licencia, podría haber un conflicto para determinar que juzgados, si el guatemalteco o el hondureño, sería el competente para conocer. También podría existir un problema para determinar si lo que aplica es el Código de Comercio de Guatemala o el de Honduras. Es aquí donde entraría el derecho internacional privado y determinaría cual de estas cortes y derechos son los que deberían de aplicar al caso en concreto.

La razón por la cual este se excluye es para evitar que una corte aplique las normativas de derecho internacional privado de Inglaterra y Gales y que las mismas establezcan que el derecho aplicable sea otro, como por ejemplo el guatemalteco o el ruso. Las partes introdujeron esta disposición para asegurarse que el derecho que se aplicará será únicamente el de Inglaterra y Gales.

El segundo inciso de la clausula doce (12) del contrato de suministro establece la exclusión de la Convención de Viena sobre Compraventa de Mercaderías Internacionales. La Convención de Viena sobre Compraventa de Mercaderías Internacionales, llamada también como CISG por sus siglas en inglés, es un tratado internacional que aplica a todas las compraventas internacionales siempre y cuando las mismas cumplan con las condiciones de su artículo uno (1) y no recaigan en las exclusiones de sus artículos dos (2) y tres (3).

Para ser mas específicos, el artículo uno (1) de la CISG establece lo siguiente:

1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:

1. a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o
2. b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante.

2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.

3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato.

Tanto Rusia como Guatemala son estados signatarios de la CISG[2], y tal y como se puede observar del anterior citado artículo, la misma hubiese aplicado putativamente[3]. Esto refuerza el hecho que las partes deseaban que solamente le aplicara al contrato la Ley de Inglaterra y Gales por encima de cualquier otra normativa que en el transcurso común del contrato hubiese regido. A mi consideración, haber suplantado la CISG a favor del derecho inglés fue un error. La CISG está hecha para ser fácilmente leída y entendida. A su vez, compila tanto principios y derechos del common law así como de nuestra familia jurídica romano-germánica. La aplicación de la convención sobre el derecho inglés hubiese sido preferible ya que primero, hubiese permitido al estado guatemalteco averiguar rápida y sencillamente cuales eran sus obligaciones bajo el contrato y segundo, no hubiese sido necesaria la contratación de abogados ingleses para el análisis del contrato o del caso, elementos que podrán llegar a costar varios cientos de miles de dólares al momento de llegar a litigio.

El tercer inciso hace referencia a que el centro de arbitraje que administrará el arbitraje será el Centro de Arreglo de Disputas de Singapur (SIAC por sus siglas en inglés). Esto es importante puesto que se garantiza la confidencialidad del procedimiento arbitral y las decisiones del tribunal[4]. Una de las mayores discusiones que ha surgido en el ámbito del arbitraje internacional es el papel que tiene la transparencia en disputas que involucran estados. Es por esta razón que instituciones, tal y como la CNUDMI, han emitido reglamentos para fomentar la transparencia en materia de arbitrajes entre inversionista y estados receptores. Es mi percepción que este nivel de opacidad en arbitrajes que involucran estados solamente debería de ser permitido en casos extremos. Que un ciudadano no pueda saber que es lo que sucede dentro de un arbitraje que involucra a su estado es el equivalente a que una compañía le diga a sus accionistas que no les puede revelar lo que sucede dentro de un arbitraje del cual ella es parte. De la misma manera que el accionista tiene un interés directo en saber cuál será el resultado de la demanda, el ciudadano tiene un interés aún mas justificado en conocer las actuaciones de su estado y el resultado de estas.

Además, se tendrá que pagar hasta un millón cuatro mil setecientos setenta y dos dólares de los Estados Unidos de América (USD$1,004,772.00) para la administración de la disputa.

Es decir, el estado guatemalteco no solo tendría que pagar a sus abogados extranjeros para el manejo de la disputa, sino que además tendrá que pagar su parte equivalente de un millón cuatro mil setecientos setenta y dos dólares de los Estados Unidos de América (USD$1,004,772.00)[5] solamente por la administración del arbitraje.

Del último inciso de la clausula tiene como parte relevante que el “lugar” del arbitraje será Singapur. El lugar del arbitraje no necesariamente se refiere a que las audiencias se llevarán a cabo en Singapur. El lugar del arbitraje se refiere a cuál norma procesal será la aplicable al procedimiento. Al igual que Guatemala, Singapur adoptó la Ley Modelo de la CNUDMI (la Comisión de Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional) sobre Arbitraje Comercial Internacional lo cual quiere decir que el tribunal arbitral tiene una amplia gama de poderes y discreciones para fallar en relación a un posible procedimiento. Sin embargo, tal y como se verá en el siguiente apartado, este no es la única posible consecuencia de escoger un lugar del arbitraje.

La Separabilidad del Acuerdo Arbitral

Si hablamos de una manera sumamente general, hay dos corrientes de pensamiento sobre la naturaleza del acuerdo arbitral. Hay algunos profesionales que mantienen que el acuerdo arbitral es parte del contrato principal, es decir que solo es una cláusula más del contrato celebrado entre las partes. Hay otros profesionales que argumentan que el acuerdo arbitral es un contrato completamente independiente del acuerdo principal.

Esta división de criterios no depende tanto de persona en persona sino, más bien, la variación existe de país en país dependiendo de si estos pertenecen a la familia de common law o del derecho continental europeo. El common law tiene una tendencia a considerar el acuerdo arbitral como una parte más del contrato mientras que el derecho continental prefiere considerarlo como separado de este.

¿Por qué importa esto?

El estado guatemalteco en un arbitraje comercial internacional probablemente abordará sus argumentos bajo la visión que el contrato entero es nulo porque el mismo fue obtenido, supuestamente, por medio de corrupción de funcionarios públicos[6]. Esto se dirá ya sea como un posible argumento en contra de la jurisdicción del tribunal arbitral o como una casual para el cobro de daños y perjuicios en el fondo de la disputa.

Siendo ese el caso surge la siguiente pregunta ¿Es posible que la clausula arbitral siga aplicando a pesar de que el estado guatemalteco mantenga que la misma es nula? O como una pregunta más general ¿Quién tiene la competencia para conocer cuando se argumenta que la cláusula arbitral es nula?

Una incorrecta interpretación de derecho nacional guatemalteco podría llevar a la conclusión que si se argumenta que una clausula arbitral es nula, el competente para conocer debería de ser el juez nacional. Se ofrecen los siguientes puntos para demostrar que el competente es el propio tribunal arbitral.

Primero, la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI[7] dejó claro el principio que el competente para determinar la competencia del tribunal arbitral es el propio arbitro, así establece su artículo dieciséis (16) inciso primero:

El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.

Es importante también señalar que exactamente la misma provisión se puede encontrar en la Singapore International Arbitration Act, en su artículo dieciséis (16).

Segundo, un análisis de la Ley de Guatemala de Arbitraje nos demuestra que nosotros también reconocemos este principio en el artículo veintiuno (21):

El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.[8]

Esto nos lleva a la conclusión que el único tribunal que tiene la potestad para determinar la existencia del acuerdo arbitral, y por lo tanto, la jurisdicción del tribunal arbitral, es este mismo. Pero ¿Qué determinará el tribunal arbitral? ¿Es o no es válida la cláusula arbitral de un contrato supuestamente adquirido por prácticas corruptas?

El Estándar Aplicable para Encontrar Corrupción en el Arbitraje Internacional

Una vez ya establecimos que será el propio tribunal arbitral quien prima facie conocerá de la disputa, el mismo deberá de aplicar el mismo artículo dieciséis (16) del Singapore International Arbitration Act para determinar que el acuerdo arbitral se “separa” del contrato para efectos de que puedan evaluar su propia competencia.

Es entonces procedente considerar cual será el análisis preferido por el tribunal arbitral para determinar la posible corrupción. Si bien en los litigios transfronterizos hay una pluralidad de posibles opciones para evaluar pruebas de corrupción, se pueden aplicar el estándar de “banderas rojas” derivado de su amplia aceptación.

El estándar de “banderas rojas” fue presentado ante, y aceptado, por el Tribunal del caso Metal-Tech LTD. v. La República de Uzbekistan, arbitraje que fue administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Disputas Relativas a Inversiones (de ahora en adelante CIADI).

Los hechos del caso se remontan a las negociaciones iniciales entre Metal-Tech y el gobierno uzbeko para establecer Uzmetal, con la participación de AGMK y UzKTJM, dos empresas estatales uzbekas, como socios en la empresa mixta. Durante el proceso de negociación, Metal-Tech elaboró un estudio de viabilidad para un proyecto de inversión de 17.5 millones de dólares estadounidenses, el cual, tras revisión y comentarios de las autoridades uzbekas, condujo a la aprobación gubernamental de la creación de Uzmetal

La disputa emergió cuando, según Metal-Tech, el gobierno uzbeko revocó unilateralmente los derechos exclusivos de Uzmetal para procesar y exportar óxido de molibdeno. Esta acción gubernamental, según la demandante, detuvo las operaciones de Uzmetal, conduciendo eventualmente a su bancarrota y a la pérdida significativa de la inversión de Metal-Tech.

En este caso, el tribunal arbitral consideró varios factores que indicaban la presencia de «banderas rojas» asociadas con los contratos de consultoría suscritos por Metal-Tech con varias entidades y personas en Uzbekistán. Estas señales incluían la falta de claridad y detalle sobre los servicios específicos que debían ser proporcionados bajo los contratos, la ausencia de documentación que respaldara la realización efectiva de dichos servicios, el tamaño significativo de los pagos realizados, y las relaciones cercanas entre los consultores y altos funcionarios gubernamentales uzbekos. Todo esto, entre otras causales, causaron que el tribunal arbitral fallara a favor del estado y declinara jurisdicción sobre la competencia.

Es en este punto donde será clave la evidencia presentada por el estado guatemalteca puesto que sin la misma el estándar no tendría base sobre la cual soportarse. Utilizando este estándar, el estado guatemalteco perfectamente podría buscar la anulación del contrato.

¿Cuál será la ley aplicable al acuerdo arbitral?

A lo largo del presente artículo hemos traído una pluralidad de normativas a colación. Entre estas hemos mencionado la ley de Inglaterra y Gales, la Singapore International Arbitration Act, la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI y la Ley de Arbitraje de Guatemala.

Como en este caso es posible que se cuestione la existencia del acuerdo arbitral, dependiendo del análisis de las partes, se podría llegar a cuestionar cual es el derecho aplicable a la clausula arbitral.

Derivado del caso que se discutirán a continuación, se ha vuelto una práctica común establecer cual es el derecho aplicable a la clausula arbitral, algo que no se hizo en el contrato de suministro de vacunas Sputnik.

A forma de un breve recordatorio, la clausula arbitral que estamos analizando establece dos cosas respecto al derecho aplicable. Primero, establece que la ley del contrato será la de Inglaterra y Gales. Segundo, el lugar del arbitraje y por lo tanto la lex arbitri[9] es Singapur.

Típicamente, la ley aplicable al acuerdo arbitral debería de ser la del contrato principal puesto que el acuerdo arbitral solamente es una cláusula más, pero, aquí sucede algo bastante particular. Como lo que se está cuestionando es la existencia del contrato, independiente que la causal sea corrupción, la cláusula arbitral se “separa” del resto del contrato. Esto causa que el derecho a aplicarle a la cláusula arbitral sea dudoso y aquí es donde juega un papel fundamental lo establecido en el caso FirstLink Investments v GT Payment Pte de la Singapore High Court.

El litigio se centraba en un acuerdo de arbitraje dentro del contrato de usuario en línea, que dicta que cualquier reclamación sería resuelta por el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo. El primer demandado solicitó la suspensión de los procedimientos judiciales en favor del arbitraje basándose en este acuerdo. Esta solicitud llegó al la Singapore High Court, bajo la dirección de Shaun Leong Li Shion, a abordar cuestiones sobre la validez del acuerdo de arbitraje y la determinación de la ley aplicable en ausencia de una elección explícita de las partes.

En su decisión, el tribunal exploró cómo identificar la ley aplicable al acuerdo de arbitraje, adoptando el enfoque de tres etapas del caso SulAmérica, que involucra la elección explícita, la elección implícita y, en ausencia de ambas, la ley con la conexión más real y estrecha. En este caso, el tribunal concluyó que las partes habían elegido implícitamente la ley del lugar del arbitraje, Suecia, como la ley aplicable, destacando la importancia de la neutralidad y la intención de las partes de tener su relación de resolución de disputas regida por un sistema legal neutral.

Finalmente, el tribunal mencionó la importancia de respetar la intención clara de las partes de someter sus disputas a arbitraje, prefiriendo una interpretación que validara el acuerdo de arbitraje sobre otras que podrían invalidarlo. Como resultado, se ordenó la suspensión de la acción legal del demandante en favor del arbitraje en el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, rechazando los argumentos del demandante destinados a prevenir esta suspensión.

Todo lo anterior implica que primero, las cortes que supervisarán el acuerdo de arbitraje y el procedimiento arbitral lo harán bajo la óptica que el mismo se debería de honrar a menos que existan serias pruebas que demuestren lo contrario. Segundo, establece que en Singapur, el derecho aplicable a la clausula arbitral es la ley del asiento de arbitraje, la cual es el Singapore International Arbitration Act.

Conclusiones

 

Derivado del análisis parcial del contrato de suministro de vacunas firmado entre Limited Liability Company “Human Vaccine” y el Ministerio de Salud y Previsión Social de la República de Guatemala se puede llegar a las siguientes conclusiones:

1. Fue un error por parte del estado de Guatemala rechazar la aplicación de la Convención de Viena de Compraventa de Mercaderías Internacionales en favor del derecho inglés.

 

2. El arbitraje internacional comercial es un método útil, válido y recomendado para la resolución de disputas, pero el sometimiento a su confidencialidad en contratos estatales es sumamente cuestionable.

 

3. El competente para conocer de los aspectos comerciales de la disputa es el tribunal arbitral compuesto por tres árbitros de conformidad con la normativa del SIAC. Este tribunal aplicará al fondo del proceso la ley de Inglaterra y Gales y al procedimiento la Ley de Singapur.

 

4. El tribunal arbitral se podría asistir del estándar de “banderas rojas” para determinar la existencia de corrupción dentro de las negociaciones del contrato de suministro de las vacunas de Sputnik.

 

5. Derivado del principio de separabilidad y la previa jurisprudencia de la High Court of Singapore el derecho aplicable al acuerdo arbitral será el de Singapur.

 

[1] https://www.soy502.com/articulo/contrato-vacunas-sputnik-v-fue-ilegal-101835

[2] La Federación Rusa es signataria de la CISG desde 1990 y la República de Guatemala desde 2019.

[3] De este análisis se está dejando fuera la discusión sobre la aplicabilidad de la CISG a los contratos de suministro.

[4] Esto así lo establece el artículo 39 del reglamento SIAC el cual mantiene: a menos que las partes acuerden lo contrario, una parte y cualquier árbitro, incluido cualquier Árbitro de Emergencia, y cualquier persona nombrada por el Tribunal, incluidos cualquier secretario administrativo y cualquier experto, deberán en todo momento tratar todos los asuntos relacionados con el procedimiento y el Laudo como confidenciales. Las discusiones y deliberaciones del Tribunal serán confidenciales. (traducción propia)

[5] Para calcular este monto se partio de lo establecido en el artículo 2.6 del contrato de suministro y se hizo uso de la calculadora de costos del SIAC, solamente haciendo al conversión de Dólares de Singapur a Dólares de Estados unidos: https://siac.org.sg/fee-calculator

[6] Sin lugar a dudas podrían también surgir argumentos respecto a la arbitrabilidad objetiva de la disputa por tratar de temas de corrupción pero ese punto no será abordado en el presente artículo. Sin embargo, el artículo once punto uno (11.1) de el Singapore International Arbitration Act establece:  Cualquier disputa que las partes hayan acordado someter a arbitraje bajo un acuerdo de arbitraje podrá ser resuelta mediante arbitraje, a menos que sea contrario al orden público hacerlo.

[7] Tanto la ley de Guatemala como la de Singapur de arbitraje comercial internacional provienen de esta ley modelo.

[8] No se está argumentando que la Ley de Arbitraje sea aplicable a la hipotética disputa, solamente se trae a colación para demostrar la identidad de principios y criterios con la Ley Modelo de CNUDMI y la Ley de Arbitraje Comercial Internacional de Singapur.

[9] La ley aplicable al procedimiento arbitral en aquellos aspectos que no sea derogada o expandida por el reglamento SIAC.